sábado, abril 17, 2010


COMENTARIO AL PRIMER PLENO CASATORIO DE LA CORTE SUPREMA
La desnaturalización de la transacción como contrato

El Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema emitió la Casación Nº 1465-2007-Cajamarca de 22 de enero de 2008(en adelante Casación) según la cual determinó como precedente vinculante que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción “procesal”.

En un Tratado sobre la Transacción de Emilio Valsecchi encontramos como referencia un opúsculo de Rudolf von Iering, escrito en 1872,denominada "La lucha por el derecho" en el cual nos dice lo siguiente : “En el derecho se presenta una continua y eterna lucha contra la injusticia ; el derecho es luchar contra la injusticia , y si el derecho es una lucha contra la injusticia ; existen transacciones que no deben celebrarse , no se pueden considerar válidas por que implican renunciar a la naturaleza del derecho , que es la lucha contra la justicia. La transacción es declinar, abandonar y renunciar a la naturaleza y fines del derecho.”

El caso de contaminación ambiental con lesión a la integridad física a los pobladores del norte del Perú, en el pueblo de Choropampa (pobladores de Cajamarca) , ocasionado con los bienes de una compañía minera, en ocasión de dicho accidente se celebraron sendos contratos de transacción, llamémoslo así, en los cuales directamente los afectados aceptaron recibir una compensación pecuniaria irrisoria que supuestamente los resarcía de los perjuicios sufridos.

Cuando han caído en la cuenta, estos afectados, en que no tenían información que en la transacción por ella celebrada estaba completamente viciada en la formación de la voluntad, han pretendido legítimamente que nuestras Cortes, nuestros Tribunales aprecien el sentido de la justicia que está detrás de toda pretensión y no lo han conseguido.

Según, los “ilustres magistrados” de la Corte Suprema, una transacción es un contrato tiene un efecto vinculante, es cosa juzgada, y sobre ello no cabe pronunciamiento ulterior, ello es cierto para blindar la transacción por intereses que sería irrelevante tratar ahora.

Se ha apelado a la Teoría de los Actos propios, que en este trabajo no se desarrollará, a la fuerza vinculante de los contratos y al supuesto carácter “sacrosanto” de estos documentos que firmaron con inmediatez; además con una decisión presurosa, sin la mínima información por parte de las victimas.

Existen tres puntos en los cuales la transacción celebrada se presenta claramente inoponible, ineficaz, irrelevante, intranscendente o condenable.

En primer lugar, aunque los magistrados de la Corte Suprema han abordado un tema que se discutía tiempo atrás, el tema si la transacción es o no un contrato; parece haberse resuelto, por lo menos en dicho Pleno Casatorio hay una certeza, ahora ya se acepta que la transacción es un contrato. Antes, cuando se utilizaba con exactitud, la palabra acuerdo, ahora no; en el Pleno Casatorio aparece claramente que se trata de un contrato.

Entonces podemos preguntarnos ,ante dicho evento , qué cosa hace la transacción si es un contrato , regulado en el Libro VI del Código Civil , que es un libro dedicado al Libro de la obligaciones ; qué hace la transacción que es un contrato , en un lugar que no le corresponde, por qué no está la transacción con los otros contratos nominados.

Por ello, será suficiente el tiempo que tiene nuestro Código Civil para apreciar que la transacción cumple funciones que van más allá de la extinción de relaciones obligatorias.

Si la transacción es un contrato , puede estar viciada de los cualquiera de los defectos y cualquiera de esos vicios era posible de ser alegado en la situación en que se presentó , como en el caso que se dio y lastimosamente tuvo lugar hace algunos años, o sea tuvo lugar en el año 2000 ,se podría pensar en que la anulabilidad no tendría ya posibilidad de ser pretendida; con todo queda el recurso de nulidad y para lo que atañe a la nulidad se cuenta con esas dos cláusulas normativas generales ,de más de 300 años ,que son el orden público y las buenas costumbres ; que suficientemente podían haber tenido al reparo a las victimas de que se le opusiera como válido un documento en el cual ellas, como se había dicho , no tuvieron mayor incidencia por la circunstancias específicas en la cual se vieron obligadas a firmar.

En segundo lugar, se presenta el tema de la información incompleta .El análisis económico que desde hace un buen tiempo acompaña a las reflexiones de los juristas, nos ha enseñado que el contrato perfecto es el contrato en el cual la información de ambas partes es la mejor posible y un contrato en el que la información de las partes no es la mejor posible, es un contrato inmediatamente susceptible de fiscalización.

Ese dato habría sido bueno que lo tuvieran en cuenta los magistrados de la Corte Suprema.

En una situación de asimetría informativa, como se denomina, en una situación en la que las victimas no tenían ninguna posibilidad de saber la dimensión de los daños que habían sufrido.

¿Es posible realizar un acuerdo válido, un acuerdo merecedor de tutela jurídica? Evidentemente, no es posible, no sólo por la asimetría informativa, sino también por que no se tuvo el reparo de evitar pronunciarse sobre la personalidad y sobre la situación de los firmantes del acuerdo.

Y señalan en la Casación que el sólo hecho de que se trataba de profesores de colegio determinaba que eran personas preparadas y competentes , y que por lo tanto conocían perfectamente la transacción que estaban celebrando sobre los daños a su integridad física ; o sea que el Perú siendo uno de los países con el más bajo índice de comprensión lectora en el mundo , es un lugar en donde cualquier persona que enseña en un colegio es una persona que está preparada para conocer la dimensión de los daños a su integridad física.
La asimetría informativa es otro elemento en el cual hay que reparar para cuestionar esas transacciones.

En tercer lugar , cabe mencionar que el Derecho den Estados Unidos está cada vez más cerca de nosotros por el Tratado de Libre Comercio(TLC), el imperialismo jurídico que se ha manifestado en diversos tratados.

No todo es de rechazar en la doctrina jurídica estadounidense ( ante la imposición de los modelos jurídicos de la mano con el poder económico) , pues la influencia de comparatismo norteamericano , hace la diferencia esencial en materia de contratos entre el Derecho Civil y el Common Law ( Derecho Común Anglosajón) , en el primero los estudiosos y los operadores del derecho en general se empeñan subrayar el carácter vinculante de los contratos y el segundo hace mención que el contrato es ley entre las partes.

En cambio para nosotros, que según dicha doctrina, somos del Commom Law y que por ello somos superiores, pues nosotros sabemos muy dentro de nuestro espíritu que existen contratos que no son moralmente exigibles .Nosotros tenemos el acierto , según esta doctrina , de enseñarle a los estudiantes de derecho a cómo salirse de los contratos , y cuando se escucha hablar de desistimiento , retracto unilateral , ponerle fin a un contrato por voluntad unilateral , se expresa la influencia del Derecho Estadounidense , que es el derecho que ha creado el desistimiento unilateral.

Existen contratos que no son exigibles por que la noción de moral exige que no lo sean, la moral hace que esos contratos no sean exigibles y el que celebraron las victimas de la contaminación no eran un contrato exigible si nos ceñimos a la moral.

domingo, abril 11, 2010

LA JURISDICCIONALIDAD EN LA ETAPA POSTERIOR AL PROCESO ADOPTIVO





LA JURISDICCIONALIDAD EN LA ETAPA POSTERIOR AL PROCESO ADOPTIVO


El objetivo principal de la etapa post-adoptiva[1] es velar por el bienestar del niño y su evolución futura, así como ayudar a que progresivamente tenga lugar un vínculo emocional natural, preparar un entorno seguro de integración padres-hijo y orientar paulatinamente hacia la realidad de una unidad familiar adoptiva.

El trabajo de seguimiento de la Etapa Post adoptiva a Nacionales se llevará a cabo semestralmente por espacio de tres (03) años, a través de las siguientes acciones:

Ø Entrevistas en las cuales se observa:

- El nivel de desarrollo del niño o adolescente, su aprendizaje, comportamiento, hábitos, estimulación y desarrollo físico.

- La identificación del niño con sus padres, grado de unión e interacciones con otros miembros de la familia.

- Apreciación de la aceptación de los padres a su real situación de familia adoptiva y si están dispuestos a hablar abiertamente de la adopción al niño.

- Apreciación de la calidad de la relación conyugal de los padres.

Ø Visitas domiciliarias con la finalidad de:

- Apreciar el entorno familiar, conocer el ambiente donde se desenvuelve el niño para apreciar directamente todos los aspectos de bienestar emocional y material que lo rodea. Asimismo se aprecia las interacciones con todos los miembros de la familia, incluyendo abuelos, tíos, primos y otros.

Ø Orientaciones y Asesoramiento:

- Con la finalidad de reforzar conductas convenientes para el mejor desarrollo del niño y de corregir o mejorar aspectos familiares o individuales que pudieran estar afectando al niño.

- Para los casos de adoptantes que viven fuera de la ciudad de Lima, se coordinará con los profesionales de la especialidad que dependan de una institución autorizada del Estado.

Estos profesionales aplicarán el mismo sistema de trabajo, investigando los mismos lineamientos señalados por la Oficina de Adopciones, debiendo remitir el informe correspondiente cada seis (06) meses.

Para el seguimiento post-adoptivo de extranjeros:

- Se coordina con los representantes de las instituciones patrocinadoras de la adopción, el envío de documentos que acrediten el ingreso del niño y /o adolescente adoptado al país de origen de los adoptantes.

- Se les solicita el estricto cumplimiento del cronograma del seguimiento post-adoptivo y la recepción de los reportes semestrales durante cuatro (04) años, elaborados por peritos en trabajo social y reconocido como tales por el gobierno del país en que se encuentra el adoptado.

- Se analizan los informes técnicos recibidos, a fin de precisar si el profesional ha preparado un informe en que ha centrado su atención en el niño, de acuerdo a los lineamientos de trabajos establecidos.

También , debemos mencionar que una de las funciones de la denominada Secretaría Nacional de Adopciones es la de realizar el seguimiento post-adoptivo de las niñas, niños y adolescentes adoptados por un período de tres años tratándose de adopciones nacionales y cuatro de adopciones internacionales.


Dentro de dicha función se establece lo siguiente:


-Equipo de trabajo de verificación de integración familiar.- Esta etapa verificativa, ejecuta todos los procesos de integración familiar adoptiva, en la que se realiza la primera presentación del niño con su familia, para lo cual se prepara previamente al niño para recibir a su nueva familia. Esta se conoce como la etapa de la empatía, que tiene una duración mínima de tres días y máxima de siete, si la profesional lo considera necesario. Tiempo en el cual la familia comparte con el niño momentos especiales, hábitos y rutinas de su vida en el albergue, buscando desarrollar un vínculo afectivo real y duradero.


Posteriormente si la empatía es favorable el niño es externado previo aviso al juzgado y fiscalía que tuvieron a su cargo la Investigación Tutelar. El externamiento del niño del albergue es al día siguiente de la comunicación a estas instancias.

Una vez externado el niño, los padres firman el acta de compromiso de colocación familiar el cual tiene un plazo de siete días naturales, prorrogables a siete días más si la profesional lo considera necesario. Una vez concluida la colocación familiar en la cual se realizan dos visitas, una opinada y otra concertada se procede al octavo día ha emitir el informe favorable, informando nuevamente a realizar las comunicaciones al juzgado y fiscalía correspondiente, firmando los padres la Resolución de Adopción y el compromiso post adoptivo. Con esta Resolución, recién pueden los padres adoptivos otorgarle sus apellidos a su hijo.


-Equipo de trabajo de supervisión y control post adoptivo.-El Equipo de Trabajo de Supervisión y Control Post Adoptivo tiene como objetivo velar por un adecuado proceso de integración familiar, el bienestar general y el desarrollo de la niña, niño o adolescente adoptado; también orientar y educar a las familias para la consolidación de una unidad familiar adoptiva.


Todas las familias adoptivas que han tramitado el proceso administrativo de adopción mediante la Secretaría Nacional de Adopciones[2] deben iniciar la supervisión y Control Post Adoptivo.

Para las adopciones nacionales el seguimiento post adoptivo se realiza durante tres años, cada seis meses, mediante visitas domiciliarias y/o entrevistas. Los profesionales aprecian principalmente el proceso de integración familiar y social de la niña, niño o adolescente, las características de la atención a sus necesidades por parte de sus padres y la familia extensa, el proceso educativo, el desarrollo físico y psicológico y sus condiciones de salud.


Cuando la adopción es internacional, el seguimiento post adoptivo se realiza durante cuatro años. Cada seis meses las autoridades centrales y/o organismos acreditados tienen la responsabilidad de proporcionar la información necesaria con relación a las condiciones en las que se encuentra la niña, niño o adolescente, a través de informes post adoptivos. Estos informes deberán ser debidamente legalizados por el Consulado Peruano y el Ministerio de Relaciones exteriores y de ser el caso, deberán contar con la respectiva traducción, realizada por un traductor profesional titulado del Perú o del país de donde se emita el Informe Post Adoptivo.


La Legislación Española a través de autores como Berta Boadas, en La formación continua para una paternidad/maternidad de características especiales, se centra en la necesidad de que la Administración Pública establezca espacios de preparación-formación previos a la adopción, y que éstos formen parte del proceso, incidiendo en la obligación de que si disponga de equipos multidisciplinares especializados que cuenten con profesionales de la Pedagogía, de la Psicología y del Trabajo Social, lo que posibilitaría que se pudiesen abarcar todas las fases del proceso, empezando por la formación pre-adoptiva y terminando por el seguimiento post-adoptivo.


Y también , José Manuel Suárez en Las escuelas de padres adoptantes y adoptivos señala las diferencias y semejanzas que en materia de formación tienen los padres biológicos y adoptivos para, posteriormente, centrarse en estos últimos, demandando de las distintas Comunidades Autónomas la inclusión de la formación pre y post-adoptiva en sus legislaciones. Por otra parte, realiza una amplia exposición sobre los temas imprescindibles que deben ser expuestos en estos períodos formativos y que tendrían su comienzo, en el momento pre-adoptivo, teniendo solución de continuidad en la etapa post-adoptiva. Para finalizar, analiza los distintos factores de riesgo y de éxito a lo largo de todo el proceso adoptivo.


Ahora , ante todo lo jurisdiccionalmente expuesto ; debemos manifestar la situación en la cual el adoptado está desprotegido frente al supuesto de que los padres procreen posteriormente , y de forma consiguiente se plantea por qué debemos establecer un control jurisdiccional permanente en esta situación y si es necesario y hasta qué punto se hace efectivo dicho control.


Entonces, debemos establecer una situación específica en el supuesto antes mencionado y así proponer una situación que no desfavorezca al adoptado, en consecuencia lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes y en la ayuda a la carga judicial a través de la Secretaría Nacional de Adopciones ; quienes nos manifiestan una formalidad establecida en el llamado control post-adoptivo .


Pero , nos centramos en el denominado control jurisdiccional en la etapa post-adoptiva en la circunstancia en el que los padres procreen con posterioridad y así manifestar que el control jurisdiccional ,desplegado por el Poder Judicial y en colaboración de otras instituciones que alivian su excesivo trabajo , normativamente se limita a velar por el adoptado en un determinado lapso de tiempo tanto en nacionales como de tres años como en los internacionales de cuatro años , y sobretodo tenemos que expresar que no se considera el supuesto anteriormente mencionado , debido a que tal vez se maneje con subjetividad este tema ; sin embargo ,debería tenerse en cuenta.


La formación esencial de una persona varía según su condición social , física y sicológica ; por ende al establecer un limite de control , se prefiere que se tome en cuenta el interés superior del niño y no ser más proclive con la condición de los padres ; ya que es parte del proceso adoptivo que los padres posean los requisitos establecidos en el marco legal y social , por ello en el caso de que los padres adopten y posteriormente en un tiempo no preciso procreen , tendrá que verse la edad del adoptado , cuál es el momento en el que procrean los padres adoptivos y como consecuencia de ellos , también tendrá que observarse la formación como ha sido estructurado el adoptado.


Estableciendo los parámetros que debe tenerse en cuenta en este supuesto , nuestra legislación en materia de adopciones debe realizar un control preciso respecto a una garantizada formación del adoptante , y en caso si ya se encuentra sometido el adoptado en desprotección por parte de los padres adoptivos , debemos apuntar no a la revocabilidad del adoptado por que eso genera desconfianza y más aún que nuestro sistema legal no lo permite , entonces la propuesta va en dirección de los mismos padres y una orientación o tratamiento sicológico que corrija conductas producto de una nueva situación inesperada en su familia , como es el procrear cuando se ha asumido dentro de sus proyectos de vida el querer adoptar; de dicha forma podemos , con ayuda de las instituciones jurisdiccionales , evitar la desprotección del adoptado y así garantizar su exitosa formación social y psicológica .



[1] La Etapa Post adoptiva está dirigida a todas las familias adoptantes del país y del extranjero, de acuerdo a lo señalado en los artículos 131º y 132º del Código de los Niños y Adolescentes : tres años para las parejas nacionales (peruanos domiciliados y extranjeros residentes) y cuatro años para las parejas extranjeras (extranjeros y peruanos residentes en el exterior).

[2] El Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (MIMDES), a través de la Secretaría Nacional de Adopciones (SNA), autoridad central que dirige el Sistema de Adopciones, ha integrado entre enero y agosto del año 2008 a 119 niños a familias adoptivas. Asimismo, mil 850 personas han recibido orientación e información sobre el sistema de adopción y otras 697 cuentan con un mejor conocimiento sobre el sistema, tras haber participando en los eventos de difusión.